Das (Un-)Wesen der Wirtschaftsprüfer in Spruchverfahren

Die gesetzliche Pflichtprüfung aktienrechtlicher Strukturmaßnahmen (Squeeze out, Unternehmensverträge, Verschmelzung usw.) bezweckt den Schutz der Interessen von Minderheitsaktionären: „Wie beim Abschluss von Unternehmensverträgen, bei der Eingliederung und bei Umwandlungsvorgängen sollen die Interessen der Minderheitsaktionäre durch einen Bericht, der hier vom Hauptaktionär zu erstellen ist, und zusätzlich durch eine Prüfung unabhängiger Sachverständiger geschützt werden“ (RegBegr. zu § 327c Abs. 2 AktG, BT-Drucks 14/7034, S. 73).

Die Prüfung selbst darf nur durch Wirtschaftsprüfer bzw. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften erfolgen, wie aus Paragraphenketten folgt, die alle in § 319 Abs. 1 S. 1 HGB münden.

Der Bundesgerichtshof verbindet mit dieser Pflichtprüfung die Erwartung, „dass es im Spruchverfahren im Regelfall nicht zu erheblichen Mehrbeträgen kommen wird“ (BGH vom 25. JUli 2005, Az. II ZR 327/03).

Die Realität jedoch sieht anders aus. In einer Studie, die Squeeze out Verfahren bis zum 31. Dezember 2013 untersucht, kommt die Verbraucherzentrale für Kapitalanleger zu dem Ergebnis, dass in Gerichtsverfahren die beschlossenen Barabfindungen bereits mehr als 600 Millionen Euro angehoben wurden. Noch nicht eingerechnet sind dabei solche Nachzahlungsverpflichtungen, die nach dem 31. Dezember 2013 bereits gerichtlich festgestellt wurden oder noch zu erwarten sind.

Allein im Fall Bayer Schering verpflichtete sich der Hauptaktionär in einem am 25. August 2015 abgeschlossenen Vergleich, den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären eine Nachzahlung von 19,02 Euro je Aktie zu leisten, was bei mehr als 7 Millionen betroffenen Aktien einem Gesamtbetrag von über 137 Millionen Euro entspricht. Auch nicht mit eingerechnet sind die in Verfahren wie Gerling oder AXA (siehe dazu die Berichterstattung auf diesen Seiten) zu erwartenden Nachzahlungen aufgrund der Feststellung des jeweiligen Sachverständigen, dass die Unternehmenswerte gesamt um rund fünf Milliarden zu gering beziffert sind.

Über die Ursachen solch eklatanter Fehlbewertungen wird ebenso diskutiert wie über die Frage, ob die gesetzliche Pflichtprüfung überhaupt Sinn macht oder von einer sachverständigen Begutachtung in Gerichtsverfahren abgelöst werden sollte. Zwischen beiden Verfahren – der gesetzlichen Pflichtprüfung der angebotenen Kompensation (Barabfindung, Ausgleichszahlung, Umtauschverhältnis) bzw. der in einem Spruchverfahren angeordneten sachverständigen Begutachtung – bestehen erhebliche Unterschiede: In die Auswahl der gesetzlichen Prüfer und deren Prüfungshandlungen sind Minderheitsaktionäre niemals eingebunden; die Prüfer werden vom Gericht, in der Regel auf Vorschlag der jeweiligen Hauptaktionäre, ausgewählt. Die Prüfung erfolgt zeitgleich mit der Bewertung durch den Hauptaktionär bzw. dessen Beratern und schafft so eine Nähe, die eine unbefangene, neutrale Prüfung kaum zulassen. Zudem wird der Prüfer unmittelbar in den Bewertungsprozess eingebunden, um von vornherein Differenzen zu vermeiden. Sind Prüfer dann noch auf technische Unterstützung der Bewertungsgutachter angewiesen, etwa zur Berechnung von Betafaktoren oder zur Auswahl und Bestimmung einer Peer Group, ist eine eigenständige, unabhängige Prüfung nicht mehr gewährleistet.

Würde dagegen ein gerichtlich bestellter Sachverständiger hinter dem Rücken der am Spruchverfahren beteiligten Minderheitsaktionäre auch nur Gespräche mit dem Hauptaktionär, also dem Antragsgegner, führen, könnte dies zur Abberufung wegen Besorgnis der Befangenheit führen.

Bereits das gesetzliche Gebot zur Prüfung nur durch Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften führt zu unangemessenen Ergebnissen. Denn die weit überwiegende Anzahl der Wirtschaftsprüfer ist im privatrechtlichen Verein des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) organisiert und über eine Selbstbindungsklausel zur Verwendung von dessen Bewertungsstandards verpflichtet: „Jedes Mitglied hat im Rahmen seiner beruflichen Eigenverantwortlichkeit die von den Fachausschüssen des IDW abgegebenen … IDW Standards, welche die Berufsauffassung der Wirtschaftsprüfer zu fachlichen Fragen der Rechnungslegung und Prüfung sowie zu sonstigen Gegenständen und Inhalten der beruflichen Tätigkeit darlegen oder zu ihrer Entwicklung beitragen, zu beachten. Das Mitglied hat deshalb sorgfältig zu prüfen, ob die in einem … IDW Standard aufgestellten Grundsätze bei seiner Tätigkeit und in dem von ihm zu beurteilenden Fall anzuwenden sind. Abweichungen von diesen Grundsätzen sind schriftlich und an geeigneter Stelle (z.B. im Prüfungsbericht) hervorzuheben und ausführlich zu begründen“ (IDW-Satzung, § 4 Abs. 9).  Damit aber wird die in der Bewertungspraxis geübte Methodenvielfalt der Unternehmensbewertung zugunsten interessenorientierter Empfehlungen des IDW aufgegeben.

In einem vor dem Landgericht Mannheim geführten Spruchverfahren (Az. 24 AktE 02/13, Squeeze out Mannheimer AG Holding) hat der dort vorgeschlagene Sachverständige Ulrich Frizlen aus diesem Grund zu Bedenken gegeben: „Gerade hinsichtlich der im Beweisbeschluss genannten Fragen zum Kapitalisierungszinssatz stellt sich die Frage, ob wir hier den Erwartungen des Gerichts gerecht werden können. Denkbar wäre, dass wir das Gutachten unter Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen erstatten. Wir denken hierbei z.B. an die Einbeziehung eines Hochschulprofessors, dessen Expertise sich insbesondere auf die anstehenden Sachverhalte bezieht.“ Denn anderenfalls, so der Sachverständige, müsste er den Empfehlungen des IDW bzw. dessen Fachausschuss für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft (FAUB) insbesondere zur Höhe der Marktrisikoprämie Folge leisten.

Diese Offenheit ist jedoch die Ausnahme. In aller Regel stellen sich die tatsächlichen Prüfungshandlungen als „Black Box“ dar; der Öffnung dieser Büchse der Pandora versuchen sich Prüfer auch in tagelangen gerichtlichen Befragungen zu entziehen.

Einzelne Prüfungsgesellschaften haben die Erstellung von Bewertungsgutachten oder deren Prüfung als „Türöffner“ für lukrative Folgemandate entdeckt oder wurden aufgrund zuvor bestehender Beratungsverhältnisse zu Bewertungs- oder Prüfungszwecken von Hauptaktionären ins Boot geholt. Es versteht sich von selbst, dass allzu kritische Begutachtung die Wirtschaftsprüfer von solchen Folgeaufträgen auszuschließen droht. Das wird besonders augenfällig, wenn Prüfer mit solchen Folgeaufträgen nicht mehr rechnen können und sich dann ihrer gesetzlichen Pflicht, dem Schutz der Interessen der Minderheitsaktionäre, besinnen.

Einzelne Berufsangehörige fallen dabei besonders ins Auge:

WP, StB Michael Wahlscheidt

ist als Vorstand der Baker Tilly Roelfs AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (vormals Rölfs WP Partner AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) in den meisten Fällen als sachverständiger Prüfer, darüber hinaus auch in zahlreichen Verfahren als Sachverständiger bestellt. Zuvor war er bereits für die Stüttgen & Haeb AG als Prüfer tätig.

Herr Wahlscheidt sticht besonders dadurch hervor, dass große Unterschiede in der Beurteilung gleichartiger Sachverhalte festzustellen sind. Je nachdem, ob er als sachverständiger Prüfer vom Hauptaktionär ausgewählt und vorgeschlagen oder vom Gericht als unabhängiger Sachverständiger bestellt wurde, unterscheiden sich seine Ansichten deutlich.

So hat er als Sachverständiger im Fall des zwischen Schering und Bayer geschlossenen Unternehmensvertrages ausführlich Kritik an den Berechnungen des Hauptaktionärs geübt und grundsätzliche bewertungsrechtliche Ausführungen etwa zu Verbundeffekten oder als Sonderwert zu berücksichtigender freier Liquidität gemacht. Auf dieser Grundlage kam es zu der bereits geschilderten Erhöhung der Kompensation um gesamt rund 137 Mio. Euro.

In seiner Tätigkeit als vom Hauptaktionär vorgeschlagener Prüfer finden sich diese Ausführungen dagegen nicht wieder. Im Gegenteil fällt hierbei auf, dass die Ansichten danach variieren, ob vom Hauptaktionär auch künftig Prüfungs- oder Consultingaufträge zu erwarten sind.

So hat er als Barabfindungsprüfer im Fall des Squeeze out der Dom-Brauerei AG wider der sonst üblichen Begründung detailliert ausgeführt, warum trotz faktisch nicht stattgefundenem Handel der Börsenkurs als Wertuntergrenze heranzuziehen ist und damit – in einem der ganz seltenen Fälle – die vom Hauptaktionär nach dem niedrigeren Ertragswert bestimmte Barabfindung als unangemessen beurteilt.

In anderen Verfahren, etwa im Fall des Squeeze out der Triumph International AG, wird dagegen die genau gegenteilige Auffassung vertreten und der höhere Börsenkurs als unanwendbar beurteilt; erst das zuständige Landgericht München I hob die Barabfindung auf den Börsenkurs an. Wesentlicher Unterschied zwischen beiden Verfahren war die Zusammensetzung der Beteiligten. Über das Vermögen des Hauptaktionärs der Dom-Brauerei, die Vertriebsgesellschaft deutscher Brauereien mbH, wurde ein Insolvenzverfahren eröffnet; Folgeaufträge vom Insolvenzverwalter waren nicht mehr zu erwarten. Dagegen befand sich die Traditionsmarke Triumph in keinen solchen wirtschaftlichen Schwierigkeiten.

Aktuell ernsten die Prüfungsberichte von Herrn Wahlscheidt in solchen Verfahren heftige Kritik, in welchen der wahre Wert der zu bewertenden Unternehmen durch Weiterverkauf zu Tage tritt:

Als Abfindungsprüfer der Versatel AG bestätigte er einen Unternehmenswert in Höhe von gesamt rund 250 Mio. Euro. Nur zwei Jahre später wurde die Gesellschaft vom neuen Eigentümer weiter verkauft: Ohne dass zwischenzeitlich wesentliche Veränderungen eingetreten sind hat sich der Wert des Unternehmens glatt verdreifacht, auf über 780 Mio. Euro.

Ähnlich verhält es sich beim Squeeze-out der Minderheitsaktionäre der WMF AG: Zum Januar 2015 wurde die Gesellschaft mit rund 815 Mio. Euro bewertet und wurde dieser Wert von Herrn Wahlscheidt so als zutreffend beurteilt. Nicht einmal eineinhalb Jahre später wurde WMF an die französische Group SEB für 1,585 Mrd. Euro weiter verkauft. In der Zwischenzeit hatte der Interimeigentümer lediglich bereits eine Tochterfirma aus dem Konzern herausgelöst.

Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit wird Herr Wahlscheidt in vielen „Leuchtturmverfahren“ als Prüfer bestellt; so z.B. als

– Vertrags- und Abfindungsprüfer der Deutschen Postbank AG – dieses Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass die angebotene Kompensation weit unterhalb des Preises liegt, den die Deutsche Bank kurz zuvor an die Deutsche Post gezahlt und als angemessen beurteilt hatte;

– Vertragsprüfer der MAN SE – hier hat das LG München I die Barabfindung in erster Instanz bereits um rund 12% erhöht.

Noch in keinem einzigen Fall ist Herr Wahlscheidt von seiner Beurteilung laut Prüfbericht in nachfolgenden Stellungnahmen oder mündlichen Anhörungen abgerückt. Wie fast alle Wirtschaftsprüfer fürchtet auch er wohl Reputationsverlust, wenn er Fehler in Prüfungen eingestehen würde. Dabei ist genau das Gegenteil der Fall. So lobte das Landgericht Bremen im Spruchverfahren betreffend den Ausschluss der Minderheitsaktionäre der DIH Deutsche Immobilien Holding AG den dortigen Prüfer, Prof. Dr. Matthias Schüppen, ausdrücklich für dessen Offenheit gelobt, mit der er eigene Fehler im Rahmen seiner Prüfung eingestand. Dies mache den Prüfer im besonderen Maße glaubhaft, erklärte der Vorsitzende Richter im Anschluss an die Anhörung des Prüfers.

Dipl.-Kfm. Wolfram Wagner

ist als Vorstand der ADKL AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und war früher als Vorstand der Stüttgen & Haeb AG in zahlreichen Verfahren als sachverständiger Prüfer bestellt.

Herr Wagner zeichnet sich durch systematische Fehlbewertungen aus. Unabhängige, vom Gericht bestellte Sachverständige haben in zahlreichen Fällen horrende Abweichungen zwischen den von Herrn Wagner testierten und den wahren Unternehmenswerten festgestellt. So hat Herr Wagner als

– Abfindungsprüfer der Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft einen Unternehmenswert in Höhe von rund 1 Mrd. Euro testiert. Der gerichtliche Sachverständige ermittelte dagegen einen solchen von rund 2,5 Mrd. Euro;

– Abfindungsprüfer der AXA Konzern AG einen Unternehmenswert von rund 4,2 Mrd. Euro testiert, wohingegen der Sachverständige einen solchen von rund 7,4 Mrd. Euro errechnet hat;

– Abfindungsprüfer der AXA Lebensversicherung AG einen Unternehmenswert von rund 461 Mio. Euro testiert; der Sachverständige einen solchen von 1,066 Mrd. Euro.

– Abfindungsprüfer der Deutsche Ärzteversicherung AG einen Unternehmenswert von 55,2 Mio. Euro testiert, der Sachverständige kam auf 177,3 Mio. Euro (das entspricht einer Differenz von 221 Prozent!)

Solche Abweichungen lassen auf systematische Fehlbewertungen zu Lasten außenstehender Aktionäre schließen, deren Interessen der Prüfer laut Gesetz eigentlich zu schützen hat.

Fazit

Die Hoffnung des Gesetzgebers, mit einer gesetzlichen Pflichtprüfung die Akzeptanz von durch Hauptaktionäre festgesetzte Kompensationen zu heben, hat sich nicht erfüllt. Die – vom Berufsstand der Wirtschaftsprüfer selbst argwöhnisch beobachtete – Häufung von Prüfungen und Bewertungen durch eingespielte Teams immer gleicher Wirtschaftsprüfungsgesellschaften lässt eine unbeeinflusste Prüfung kaum zu.

Daher verwundert nicht, dass in weniger als einem Prozent der Fälle Beanstandungen durch Prüfer offenkundig werden. Überhaupt erst ein einziges Mal hat sich ein Prüfer dazu durchringen können, in einer gerichtlichen Befragung sein zuvor testiertes Ergebnis umzustürzen. Allerdings hatte der in diesem Fall tätige Prüfer, Prof. Dr. Matthias Schüppen – GRAF KANITZ, SCHÜPPEN & PARTNER Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater – auch schon zuvor im Rahmen seiner Prüfung der Barabfindung im Fall des Squeeze out der DIH Deutsche Immobilien Holding AG die vom Hauptaktionär festgesetzte Barabfindung als unangemessen beurteilt.

Es stellt sich damit die Frage, ob die gesetzliche Pflichtprüfung überhaupt ihren Zweck erfüllt. Die Prüfungsergebnisse zeigen, dass sich aufgrund der Gesetzesbestimmungen eine Prüfungsindustrie etabliert hat, die – den Bewertungsgutachtern gleich – die vom Hauptaktionär gewünschte Kompensation verteidigen. Stattdessen kommt eine Änderung des Gesetzes in Betracht, welche den Hauptaktionär zur umfassenden Berichterstattung zwingt, auf deren Basis die Minderheitsaktionäre die ihnen angebotene Kompensation auf ihre Angemessenheit hin beurteilen können. Erscheint ihnen diese nicht angemessen, hat das Gericht, sofern es nicht aufgrund eigener Sachkunde zur Beurteilung in der Lage ist, Beweis zur Höhe der angemessenen Kompensation zu erheben.

Die allermeisten Absprachen, die zwischen Hauptaktionären und Prüfern getroffen werden, bleiben unentdeckt. Auch Vorbefassungen oder Vorkontakte werden von Prüfern so gut wie nie eingeräumt. So hat weder Herr Wahlscheidt als Vertragsprüfer der MAN SE von sich aus darauf hingewiesen, dass seine Gesellschaft zuvor beratend für Volkswagen als Konzernmutter des Hauptaktionärs tätig war noch Frau Dr. Anke Nestler als „Co-Prüferin“ der Kabel Deutschland Holding AG eingeräumt, dass sie als Geschäftsführerin eines Spin-off-Unternehmens der Antragsgegnerivertreterin fungierte und damit gerade die Parteinähe ausstrahlt, welche der Gesetzgeber verhindern wollte.

Druckmittel zur lückenlosen Offenlegung der bewertungserheblichen Tatsachen und Berechnungen durch den Hauptaktionär könnte die Nichtigkeit der Beschlüsse sein, welche sich – zeitlich unbefristet – in Beschlussmängelklagen erstreiten ließe. Finanzielle Nachteile erwachsen den Hauptaktionären indes nicht, weil sie statt der Kosten der gesetzlichen Pflichtprüfung die Kosten der Sachverständigen zu tragen hätten, so diese überhaupt erforderlich würden.

Die – insbesondere vom Landgericht München I praktizierte – Hinzuziehung von Frau Dr. Nestler zu Prüfungen durch Wedding & Cie. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wirft darüber hinaus ein besonderes Rechtsproblem auf. Denn Frau Dr. Nestler ist weder Wirtschaftsprüferin noch Angehörige einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Nach dem Gesetzeswortlaut aber darf nur Prüfer sein, wer Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist.